JUILLET-AOUT 2017

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Du contrat de prestation de services au prêt de main d’œuvre illicite : les points de vigilance

Dans le cadre du contrat de prestation de services conclu entre un client (ou maître d’ouvrage) et un prestataire, il est fréquent que des salariés soient mis à disposition pour réaliser le service faisant l’objet du contrat. Le prêt de main d’œuvre étant strictement encadré par le Code du travail, il est important de faire le point sur ces opérations, afin d’éviter toute condamnation au pénal sur le fondement du prêt de main d’œuvre illicite ou du délit de marchandage.

 

Quelle est la définition d’un contrat de prestation de services ?

Il n’existe pas de définition légale du contrat de prestation de services. Toutefois, une circulaire DGT 2008/17 du 5 octobre 2008 relative au détachement transnational de travailleurs en France dans le cadre d’une prestation de services définit cette opération comme suit : « Les activités de nature industrielle, commerciale, artisanale, libérale ou agricole, réalisées dans le cadre d’un contrat conclu entre une entreprise prestataire et un bénéficiaire, moyennant un prix convenu entre eux. La prestation de services est par nature temporaire et a pour objet la réalisation d’un travail spécifique selon des moyens propres et un savoir-faire particulier. Elle s’opère notamment dans le cadre d’opérations de sous-traitance ». Il s’agit donc de confier à une entreprise la prise en charge totale ou partielle d’une activité déterminée, sous sa responsabilité et avec le concours de son propre personnel.

Quant à la sous-traitance, elle est définie par la loi du 31 décembre 1975 : « opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».

Ces opérations sont exercées soit hors de l’entreprise donneur d’ordre (activités de sous-traitance dans le bâtiment et les travaux publics), soit dans ses locaux (prestations de services pour les activités informatiques, comptables…).

 

Dans quels cas le prêt de main d’œuvre est-il interdit ?

Le prêt de main d’œuvre à but lucratif et à titre exclusif est interdit, sauf s’il est réalisé dans le cadre de dispositifs spécifiques autorisés par la loi tels que le travail temporaire, le portage salarial, etc. (art. L. 8241-1 C. tr.).

Par conséquent, si l’objet du contrat conclu entre le client et le prestataire est la fourniture de main d’œuvre, l’opération est illicite. Les sanctions sont alors particulièrement lourdes (art. L. 8243-1 C. tr.) : emprisonnement de deux ans et amende de 30 000 € dans le cas général ; sans compter la possibilité pour le tribunal de prononcer, à titre de peine complémentaire, une interdiction de sous-traiter de la main d’œuvre pour une durée de deux à dix ans, l’affichage ou la diffusion de la décision, etc.

A contrario, le prêt de main d’œuvre à but non lucratif est autorisé. Selon la loi, une opération de prêt de main-d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition (art. L. 8241-1 C. tr.). Ainsi, l’opération n’est licite que si seuls les salaires et les charges sont remboursés ; le remboursement des frais de gestion est donc prohibé.

 

Quelles sont les conditions à remplir pour que le contrat de prestation de services soit licite ? 

Le contrat de prestation de services doit définir une tâche pour laquelle le prêt de personnel n’est qu’un moyen permettant la réalisation de cette tâche ; dans ce cas, le prêt de personnel rattaché au contrat est licite.

Tel est le cas, par exemple, si une société de services en informatique met à la disposition de l’entreprise utilisatrice des informaticiens pour réaliser des prestations dans le cadre d’un contrat d’entreprise portant sur l’informatisation d’un service.

Le juge, afin de vérifier que le contrat n’a pas pour objet principal la mise à disposition de salariés, examine la finalité du prêt de main d’œuvre en s’appuyant sur plusieurs indices qui sont les suivants :

  • L’objet du contrat : le juge n’est pas lié par la qualification donnée par les parties et examine les conditions réelles d’exécution de la prestation afin de vérifier que le contrat n’a pas pour objet la fourniture de main d’œuvre.
  • Le savoir-faire de l’entreprise prestataire : il faut que l’activité faisant l’objet du contrat nécessite une spécialisation ou un savoir-faire que ne possède pas la société donneur d’ordre. Il s’agit d’un critère déterminant auquel les juges sont très attachés. Ainsi, il n’y a pas de spécificité si la société intervenant dans le secteur du gardiennage et la surveillance d’entreprise fait appel à un sous-traitant pour qu’il assure une prestation d’agent de sécurité, conducteur de chien (C.A. Grenoble, 10 avril 2014, n°13/00488). 

A contrario, un savoir-faire spécifique a été reconnu dans le cas d’une société d’ambulance qui avait fait appel à une société spécialisée dans les secours disposant d’équipages ambulanciers complets et qualifiés (Cass. com. 10 septembre 2013, n°12-18050).

  • Le mode de rémunération : la rémunération doit être calculée de façon forfaitaire, en fonction de la tâche. Elle ne doit pas être calculée sur la base des heures de travail accomplies, ce qui prouverait que seule la fourniture de main d’œuvre est rémunérée (Cass. crim. 16 mai 2000, n°99-85485). 
  • L’existence d’un lien de subordination entre l’entreprise prestataire de services (ou sous-traitante) et ses salariés qui réalisent la prestation. Même si la prestation doit être exécutée en coordination avec les responsables de la société donneur d’ordre, l’entreprise prestataire de services doit garder l’autorité hiérarchique sur les salariés mis à disposition : encadrement, pouvoir de contrôle et disciplinaire… Toutefois, les salariés mis à disposition sont tenus de respecter les règles relatives à l’hygiène et à la sécurité prévues par le règlement intérieur de l’entreprise utilisatrice (art. L. 1311-1 et suivants C. tr.). 
  • La fourniture de moyens et de matériel pour exécuter les travaux : l’entreprise prestataire doit avoir son propre matériel pour effectuer les travaux ; ce n’est pas l’entreprise utilisatrice qui doit “prêter” le matériel nécessaire.

Il faut donc être vigilant dans la rédaction du contrat de prestation de services ou de sous-traitance et définir son objet et ses modalités d’exécution en tenant compte des précisions ci-dessus.

 
En conclusion…

Afin qu’un contrat de prestation de services ne soit pas requalifié en prêt de main d’œuvre illicite, il faut donc veiller aux points suivants :

  • le contrat doit porter sur une tâche à accomplir, définie avec précision, et non sur une simple mise à disposition de salariés ;
  • le contrat doit mentionner le savoir-faire spécifique mis en œuvre par le prestataire ;
  • la prestation doit s’effectuer sous le contrôle exclusif du prestataire, même lorsque les salariés de ce dernier interviennent dans l’entreprise ; 
  • le contrat doit préciser que, quel que soit le lieu de réalisation de la prestation, le personnel reste sous l’autorité du prestataire ; 
  • la prestation doit être rémunérée de façon forfaitaire et non en fonction du nombre d’heures réalisées par les salariés du prestataire. 

Laurent Beljean, avocat

Alice Fages, directeur des études sociales CSOEC

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