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Secret professionnel, secret de l’instruction, secret des affaires...

La notion de secret fait régulièrement l’objet de textes législatifs ou réglementaires, s’incrémentant les uns aux autres. Le service juridique du Conseil supérieur fait le point sur les obligations et droits des experts-comptables en matière de secret professionnel, de secret de l’instruction et de secret des affaires.
Secret professionnel de l’expert-comptable

L’article 21 de l’ordonnance du 19 septembre 1945 dispose : « Sous réserve de toute disposition législative contraire, les experts-comptables, les salariés mentionnés à l’article 83 ter et à l’article 83 quater, les experts-comptables stagiaires sont tenus au secret professionnel dans les conditions et sous les peines fixées par l’article 226-13 du code pénal ». L’article 226-13 du code pénal punit la révélation d’une information à caractère secret, par une personne qui en est dépositaire par profession, d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

 

S’agissant d’un secret professionnel absolu1, sa levée est exclusivement limitée aux cas « où la loi impose ou autorise la révélation du secret » (article 226-14 du code précité). A titre d’exemple, l’article 77-1-1 du code de procédure pénale dispose que le secret professionnel ne peut être opposé à une réquisition judiciaire. De même, l’article 21, alinéa 4, de l’ordonnance de 1945 délie l’expert-comptable de son secret professionnel en cas d’information ouverte contre lui, de poursuites engagées à son encontre par les pouvoirs publics et dans les actions intentées devant les chambres de discipline de l’Ordre.

A noter la dernière dérogation au secret apportée dans le cadre des sociétés pluri-professionnelles d’exercice (SPE) : l’article 31-10, créé par l’ordonnance du 31 mars 2016, de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, prévoit qu’au sein des SPE, « les obligations de confidentialité ou de secret professionnel ne font pas obstacle à ce qu’[un professionnel] communique à d’autres professionnels toute information nécessaire à l’accomplissement des actes professionnels et à l’organisation du travail au sein de la société dans l’intérêt du client et à condition que ce dernier ait été préalablement informé de cette faculté de communication et y ait donné son accord ». La communication d’informations couvertes par le secret entre professionnels exerçant au sein de SPE est justifiée à la fois par sa nécessité eu égard à l’accomplissement des actes professionnels et à l’organisation du travail dans l’intérêt du client, et par l’accord préalable de celui-ci, dûment informé. Le décret n°2017-794 du 5 mai 2017 indique que cet accord est recueilli par écrit, doit préciser la nature exacte des informations communiquées et déterminer la qualité ou l’identité du ou des professionnels auxquels le client entend limiter la communication de ces informations.

Le client peut dénoncer sans préavis et sans pénalité l’accord, ou modifier la nature des informations communiquées, la qualité ou l’identité du ou des professionnels visés. L’accord doit reproduire les dispositions concernées du décret.

 

En pratique

La jurisprudence fait apparaître que les juges font preuve d’une certaine souplesse dans l’appréciation de l’obligation au secret professionnel, en fonction notamment des circonstances de fait. Celles-ci peuvent justifier certaines dérogations à l’obligation au secret.

 

Ainsi, dans certaines circonstances, les divulgations d’informations – pourtant considérées comme secrètes car connues par le professionnel en raison et à l’occasion de l’exercice de sa profession – peuvent être admises parce qu’elles sont fondées sur diverses situations de nécessité, que le juge s’efforce de caractériser de manière objective et manifeste, en insistant sur leur caractère légitime. Dans les cas où la divulgation de certaines informations est inhérente à l’exercice de la mission, le juge est conduit à y voir une situation de dérogation licite à l’obligation au secret. En effet, le but de l’obligation au secret n’a jamais été d’empêcher le professionnel d’exercer sa mission (exemple : envoi par l’expert-comptable de la liasse fiscale du client à l’administration fiscale…).

 

Par ailleurs, s’il n’est pas possible d’aménager contractuellement l’obligation au secret professionnel, il est en revanche possible de mentionner, notamment dans la lettre de mission signée avec le client, les informations dont la transmission à certains acteurs (organismes agréés, administration fiscale, organismes sociaux, Banque de France par exemple) est inhérente à la mission même confiée à l’expert-comptable, ainsi que les circonstances objectives justifiant cette transmission.

 
Secret de l’instruction

Cette notion, définie à l’article 11 du code de procédure pénale, impose le secret professionnel, dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du code pénal, à toute personne concourant à la procédure d’enquête et d’instruction pénale. La jurisprudence a eu l’occasion de juger que ce secret était notamment applicable aux magistrats, greffiers, policiers, mais pas à la partie civile ni au mis en cause, auxquels il ne pouvait par conséquent pas être reproché une violation de l’article 11. L’expert-comptable n’est soumis ni par les textes ni par la jurisprudence au secret de l’instruction.

En revanche, la divulgation à son client d’informations, dont l’expert-comptable aurait eu connaissance par exemple au cours d’une audition pénale à laquelle il aurait été convoqué, susceptible d’entraver ou de nuire à l’enquête ou l’information en cours, est susceptible d’être assimilée à un acte de complicité de l’infraction principale, ou à une violation de son propre secret professionnel. Il importe donc que l'expert-comptable soit particulièrement discret et prudent dans ce domaine à l’égard de son client visé par une telle procédure, et de toute autre personne. L’expert--comptable peut également utilement s’interroger sur l’opportunité de maintenir une relation contractuelle avec le client concerné. 

 
Secret des affaires

Contrairement au secret professionnel, le secret des affaires protège des intérêts particuliers.

Premier texte législatif français en la matière, la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, relative à la protection du secret des affaires, transpose la directive du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.

La définition de « l’information protégée » au titre du secret des affaires, insérée à l’article L 151-1 du code de commerce, contient trois éléments cumulatifs : une information connue par un nombre restreint de personnes, ayant une valeur commerciale effective ou potentielle en raison de son caractère secret, et qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables pour en conserver le caractère secret.

Avant l’adoption de ce texte, la divulgation d’un tel secret était punie en recourant à des infractions pénales (vol, abus de confiance...) ; la réparation du préjudice subi consistera désormais uniquement en des dommages et intérêts.

 

Le décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 relatif à la protection du secret des affaires a précisé les modalités d’application de la loi (principalement sur les mesures provisoires et conservatoires pouvant être prononcées sur requête ou en référé en cas d’atteinte à un secret des affaires et sur les règles de procédure applicables aux mesures de protection de ce secret devant les juridictions).

À noter l’une des exceptions fixées par la loi à la protection du secret : à l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue lors de l’exercice d’un signalement par un lanceur d’alerte.

 

Ces dispositions n’ont pas d’impact direct sur la profession d’expert-comptable, mais peuvent être communiquées par les professionnels à leurs clients. L’accompagnement à la rédaction d’une politique de confidentialité de l’entreprise cliente peut être proposé.

 

Christian Scholer

Président de la commission Juridique et Déontologie du Conseil supérieur

Annabelle Mineo, directeur juridique adjoint du Conseil supérieur

 

1.  Cass. com., 8 février 2005, n° 02-11.044 et Cass. com., 8 mars 2005, n° 02-11.044

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